文书提出义务与民事非法证据排除规则的改造


来源: 发布日期:2013/11/8 12:17:43 阅读:8994

文书提出义务与民事非法证据
排除规则的改造
 
作者:诸暨法院 肖志姣
 
文提要:  
民事非法证据排除规则对于制止非法取证行为、保障公民的基本权利,具有重大意义,但此规则本身亦带有缺陷,现实中应尽量避免非法证据的出现。我国现行法律未规定作为证据引用的书证由对方当事人或诉讼外第三人持有时,举证人如何有效获取的办法,从而一定程度上导致非法证据的出现几率增大。文书提出义务的范围与强度同非法证据的数量呈反比例关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》通过制度化的方式确立了民事诉讼中的非法证据排除规则。然而,司法实践中却屡屡出现对非法证据的效力作出截然相反认定的案例,法官在对民事非法证据排除规则适用时产生犹豫困境,此困境的产生主要源于我国相关法律对民事非法证据排除的粗略规定以及非法证据排除规则本身所相随的各种冲突,包括保障实体公正与维护程序公正的冲突、保障合法权益与维护法律秩序的冲突以及与民诉整体目的的冲突。本文提出以文书提出义务充实民事非法证据排除规则,立法上明确规定文书提出义务,并合理确定文书提出义务的范围,设立文书提出命令制度,严格规定违反文书提出义务的法律后果,同时对民事非法证据原则上应当排除,例外情形下对非法行为与非法证据进行区分,对已形成的非法证据不予排除,并追究非法取证者的法律责任。(全文共6900字)
关键词:文书提出义务;民事非法证据;文书提出命令;证明责任
 
非法证据排除规则是源于刑事诉讼的一项重要的诉讼证据规则,对于制止非法取证行为、保障公民基本权利,意义重大。在我国法学界,学者对民事非法证据排除规则的论述已颇为丰富,有完善的观点,即认为由最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)确立的民事非法证据排除规则具有正当性,但也有不足,应对此制度予以修改、完善;也有废除的建议,即认为民事诉讼不同于刑事诉讼,没有必要确立非法证据排除规则。在此,笔者无意探讨两种观点孰优孰劣。因为,任何一种制度设计都可能在不同的视角、不同的依据中得到肯定或否定的迥异评价,任何一项制度改革都可能受到另一种价值或功利的挑战。有学者将这种矛盾称为“制度变迁的困惑”。[1]笔者发现,这些论述基本上都是就排除规则谈排除规则,作为限制当事人非法取证的规则,与当事人息息相关,排除规则与强化当事人举证责任能力措施之一的文书提出义务有何关系?确立文书提出义务对于民事非法证据排除规则摆脱现有困境有何助益?对于这些问题,学界似乎少有论述。本文之写作即由此展开。
 
一、文书提出义务与民事非法证据排除规则
(一)文书提出义务的设置机理及涵义
在民事诉讼中,文书证据是一种最为广泛使用的证据类型,在实践中,它通常被认为是所有证据类型当中最为可靠和最值得信赖的种类。一般情形下,文书由举证人本人所持有,故其能够主动将文书提交法院作为证据调查之用。但当举证人所欲利用的文书并不为其本人所持有,而是在对方当事人或者第三人手中时,则举证人难尽举证之责。近年来,环境污染侵权、医疗事故、商业秘密侵权、产品质量等现代类型诉讼案件激增,在这些案件中,重要的文书往往掌握在对方当事人或者当事人之外的第三人手中,经常会出现某些事实和证据结构性地偏在于一方当事人而导致举证人举证困难,如在医疗事故案件中,患者治疗病历、治疗过程记录结构性地偏在于医疗机构一方。这种证据偏在日趋严重化、常态化的情形若不设法改变,则损害当事人之间的实质公平,使得处于弱势地位的举证人胜诉希望渺茫,亦严重地背离了法院裁判应当建立在尽可能发现事实真相基础上的原则。为使当事人双方能平等地利用证据方法,保障法院裁判权的正确行使,在上述情形下,许多国家和地区在民诉立法中确立了文书提出义务。
所谓文书提出义务,指持有文书之不负举证责任之当事人或当事人以外之第三人,因举证人将该文书作为证据方法使用,而所负将其提出于受诉法院以便法院进行证据调查之诉讼法上之义务。[2]当文书在对方当事人或第三人手中而声明书证的当事人无法取得时,当事人可申请法院向文书持有人发出文书提出命令。当然,当事人或第三人虽为了促进诉讼而负有文书提出义务,但此义务仅限于一定范围,应当在不损害当事人或第三人秘密保持利益限度内。依义务主体的不同,文书提出义务可分为当事人文书提出义务与第三人文书提出义务。“对于当事人来说,此项制度是当事人通过法院向持有文书的对方当事人或第三人收集书证的一种手段,也是以此来证明待证事实的一种举证行为。”[3]
(二)民事非法证据排除规则的法理分析
中国《诉讼法大辞典》将非法证据定义为:“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”从这一定义中可以看出,这里所说的非法证据主要是与合法证据相对应的一个概念。广义的“非法证据”是指不符合或违背实体法和程序法关于证据的规定的证据。狭义的非法证据仅指不符合程序法关于证据的规定的证据,即在调查收集证据的过程中,违反了法律的禁止性规定,或者侵犯了他人的合法权益而取得的证据。民事非法证据排除规则中的“非法证据”一般适用狭义的范围,专指收集程序不合法的证据。民事诉讼中当事人收集证据的手段违法或不正当主要有两种类型:一种是以违法手段取得的实物证据,如潜入对方当事人家中或办公室取得的物证、书证;另一种是一方当事人为了获取对方当事人在公开场合、在法庭上不愿说出和承认的事实,或者是为了将对方当事人正在实施的侵害自己合法权益行为记录下来,在事先未告知对方的情况下,将对方的谈话或行为进行录音、录像。[4]与非法证据的概念相对应,非法证据排除规则是指人民法院在根据证据资料认定案件事实时,不将非法证据作为认定案件事实的依据的规则,也即是非法证据由于不具备证据的合法性,因而不具备证据能力或证据资格,因此,人民法院在认定案件事实时,不能将其作为认定案件事实的依据。一般认为,民事非法证据排除规则的法理基础主要存在于三方面:1、保护公民权利不受侵犯;2、建立在“被污染”证据上的判决是司法者对法律的破坏;3、抑制违法收集证据。[5]
(三)文书提出义务与民事非法证据排除规则之关系思考
在文书证据由对方当事人或当事人之外的第三人所持有、控制时,对待证事实负举证责任的当事人如何有效获取?一般来说,当事人有以下几种选择:第一,申请法院调查取证;第二,依据文书提出义务,申请法院责令对方当事人或第三人提出;第三,自力非法取证。虽然第一种方式合法且直接,理论上可以通过申请法院调查收集或通过证据交换的方法获取,但是在实践中,法官对调查取证过于消极,对是否因客观原因不能自行收集的标准掌握得过于严格,以强化当事人举证责任的民事审判方式改革更为上述做法披上了一层合理外衣,实务中当事人通过申请法院调查取证来保障自己的调查收集证据的权利并未能得到充分的保障。如果再加上立法亦未对文书提出义务作出规范或规定得较为粗陋,不具有强制效力,那么当事人为完成自己的举证责任,获得胜诉判决,就只能铤而走险,采取第三种选择,以盗窃等方式自力非法取证。反之,如果立法规定了文书提出义务,当文书由对方当事人或者第三人持有时,那么对文书待证事实负举证责任之当事人显然可依此申请法院发出文书提出命令,要求对方当事人或第三人开示此份文书,否则法院将作出对其不利的判定,推定当事人的主张成立,或处以制裁措施。
由以上分析可以看出,文书提出义务是对负举证责任的当事人证据收集能力的“补强”, 是强化当事人举证责任能力的措施之一,立法对此义务规定得越完善,当事人利用私力非法收集证据的情况就会越少。从一定程度上讲,文书提出义务的范围与强度同非法证据的数量呈反比例关系。如果此一结论能够站得住脚,那么对于我们审视并完善民事非法证据排除规则显然具有参考价值。
 
二、民事非法证据排除规则的困境
为了获得关键证据而使自己在诉讼中处于有利的地位,当事人不惜花费大量的人力、物力和精力。与此同时,诸如“偷拍偷录”取证、“陷阱取证”、私人侦探取证及“悬赏取证”等各种取证方式应运而生。应该说,这些证据的取得对于回复事实真相具有重要意义。但是,如果发现真实的取证手段严重侵害了其他应当受到法律保护的权利或利益,则还能否作为认定案件事实的依据?我们面对这些证据时,是取之还是舍弃呢?
非法证据的取与舍属诉讼运作范畴,它是与一定的法律价值取向相关联。在民事非法证据排除的问题上,则深刻地反映出法律制度中各种不同价值、目标、利益之间的冲突和竞争。而这些互相冲突的价值、目标、利益均有其合理性,它们之间不存在明显的优劣之分,所能够区分和辨析的,充其量也只是在特定情势下哪一种价值更值得重视,哪一种利益需要优先保护。因此,在确立和适用非法证据排除规则时,裁判者往往处于困境犹豫之中。试举两例:四川省崇州市法院于2005年审理一起离婚案件,丈夫提起离婚诉讼,妻子为证明丈夫有过错,率人强行闯入第三者租住的房屋,并拍摄了丈夫与第三者的裸照,法院采信了该证据,在判决离婚的同时,判决丈夫赔偿妻子精神损害赔偿金3000元。[6]广西省宾阳县法院于2003年审理的另一宗离婚案件,妻子为了能在离婚时获得精神损害赔偿,便派人跟踪丈夫,并偷拍下丈夫与第三者苟合时的一些镜头,以此方法采集丈夫有外遇的证据,法院依据民事非法证据排除规则排除了该证据。[7]这两例表明了法官对民事非法证据排除规则适用时的困境,此困境的产生主要源于我国相关法律对民事非法证据排除的粗略规定以及非法证据排除规则本身所相随的各种冲突。
我国《证据规定》第68条中规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据”,这对民事非法证据设定了两个判断标准:一是看取证行为本身是否侵害了他人的合法权益,二是看取证行为本人是否违反法律的禁止性规定。侵害他人合法权益是一个含糊笼统的抽象标准,具有难以操作性。凡是属于侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法所取得的证据都应一律排除,这一规定过于绝对化,可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现,在设计具体制度时,应从实体和程序两个角度加以衡量。
具体而言,非法证据排除问题上的冲突主要有以下几方面:
(一) 保障实体公正与维护程序公正的价值冲突
非法证据在取证方式上虽然不合法,但并不等于证据的内容是不真实的,有时此证据可能是案件的关键证据,具有高度的证明力。在奉行实体法至上程序法作为附属品的年代,程序只不过是实现实体公正的手段而已,非法证据并不会造成困扰。但在程序法已经获得独立地位的今天,程序公正日益受到重视,取证手段的合法性成为必须正视的问题。面对具有矛盾品格的非法证据,司法实践面临着实体公正和程序公正这两种价值的艰难选择。
(二) 保障合法权益与维护法律秩序的价值冲突
非法取证行为容易侵犯他人的合法权益,会造成对秩序的破坏。“若当事人确信其因违法行为所取得证据,亦得被利用于民事讼程序时,则无异于使其获得克服实体法处罚恐惧之后盾”,[8]还会诱发更多的破坏秩序的行为。但是,如果禁止在诉讼中使用非法证据,也同样会造成对社会秩序的破坏。因为,排除非法证据很有可能会使实施违约或侵权的对方当事人从中获利,违反了“任何人不得自其违法行为获得利益”的一般法律原则,使其逃脱本应承担的民事责任。这既放纵了已经实施的破坏民事法律秩序的行为,又会因鼓励违法的示范效应给民事法律秩序造成潜在的破坏。于是,司法实践再次陷入困境。
(三) 排除非法证据与民诉目的的冲突
当事人之间发生民事纠纷后,利用诉讼,最为重要的目的是解决已经发生的民事纠纷,保护自己的合法权益,恢复原有秩序。因此,民事诉讼之目的,得同时兼顾保护个人权利、维持私法秩序、解决纠纷三种目的。[9]以上目的之实现依赖一个前提,即回复事实真相。而我们知道,在法治国家,均实行证据裁判主义。而依证据裁判主义的要求,在民事诉讼中,认定案件事实必须依靠证据,证据是认定案件事实的唯一手段,舍证据外,别无他途。如果对案件事实具有重要证明作用的证据因非法证据排除规则被排除,而这些证据的证明力又不能由其他证据替代时,法院认定的事实将与案件真相呈现出完全相反的态势,民诉目的的实现将变得不可能。
 
三、确立文书提出义务改造民事非法证据排除规则
(一)总思路
对于一项集各种缺陷、冲突于一体的制度而言,是实施还是搁置,保留还是废止,我们往往容易陷入两难境地。但是,司法改革的努力绝不能夭折于相对主义的泥淖,不能在困境间进行徘徊,审判制度的完善也不能在对具体制度及措施褒贬的争议之中被淹没。确立一项制度,提供一个缓冲平台,显得尤为必要。
就民事非法证据排除规则的改革而言,笔者认为,应立足于强化当事人举证责任能力、设法保障当事人证据收集权利这样一个目标,而确立文书提出义务就是能奔向这目标的途径之一。此义务的确定能一定程度上克服非法证据排除规则中的冲突,有利于扩大当事人证据收集手段,保障一方当事人从另一方当事人或第三人手中收集到有利于己方的文书证据,从而压缩当事人非法取证的无奈选择。理由如下:
在民事诉讼中,当事人对等辩论是发现案件真实的基本方法,强化当事人证据收集能力是辩论主义诉讼原则下证据制度发展的方向。“扩大和完善当事人调查证据的手段和程序,才能使我国民事诉讼制度实现根本性的改变,才能进一步完善我国的民事诉讼立法,使之适应市场经济的客观要求。”[10]而目前我国立法对于当事人自行收集证据的范围、途径、保护措施等都未作出具体规定,当事人收集证据的权利仅仅停留于一种宣告性的权利,成为一项缺乏程序保障的抽象性权利,而没有实际操作价值。这就导致了当事人所负的举证义务与其收集证据能力不足的矛盾日益凸显。确立文书提出义务,当重要文书由对方当事人或第三人持有时,举证人就不必利用非法取证方式获取证据,从而缩小非法证据出现机率,减少法官在适用民事非法排除规则时出现的困境,同时也间接地扩大了当事人收集证据的能力。因而,在强化当事人举证责任同时,确立文书提出义务对强化当事人证据收集能力,改革民事非法证据排除规则无疑具有必要性。
(二)具体方法
1、以文书提出义务充实民事非法证据排除规则
《证据规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容,不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”可见,该条设置的证明妨碍制度在一定程度上原则性的解决了证据由对方当事人控制下的情形,但此条规定具有以下缺陷:第一,何为“正当理由”过于模糊;第二,关于“拒不提供”对提出要求的主体规定不明,是法院要求提供还是当事人要求提供?若是法院要求提供,则程序如何保障;第三,对第三人持有证据是否需要提供没有涉及;第四,拒绝提出的法律后果的规定不符合诉讼原理。根据诉讼原理,只有因为有提出义务的当事人拒绝提出导致证明对象无法获得证明时才可以推定该证据的性质和内容的主张成立,而非只要有拒不提出的情形,即可推定关于该主张成立,如果在有其他证据能够证明的情形下,还是应当依其他证据证明。[11]我国民事诉讼法及相关司法解释均对当事人的举证责任作出了相关规定,但未对举证人所享有的取证权利以及证据持有人由此所产生的文书提出义务进行明确规定,为填补这一空白,结合有关国家和地区对文书提出义务制度的司法实践,可考虑规定以下内容:
(1)立法上明确规定文书提出义务
对不负举证责任的一方当事人或第三人设定文书提出义务的原则性规定,在立法上可表述为:除法律有明文规定或者经法院准许之外,凡与本案有关的事项所制作的书证,举证人的相对一方当事人或第三人均负有提出协助义务。
(2)合理确定文书提出义务的范围
法律对文书提出义务范围的界定要在不损害当事人或第三人秘密保持利益与保障申请人的裁判请求权之间进行权衡后作出选择。对文书提出义务可进行列举性规定,其具体内容可包括:①曾经引用的文书。即一方当事人对其在诉讼上曾经引用的书证;②交付或阅览文书。一方当事人根据法律规定可请求对方交付或者阅览的书证,如会计凭证、股东大会会议记录;③利益文书。一方当事人为对方当事人的利益所制作的书证,如遗嘱,赠予书;④法律关系文书。基于双方当事人之间的法律关系所制作的文书。[12]但是,在规定文书提出义务的同时也要赋予其拒绝提出的权利,如记载有保密义务事项或专供文书持有人使用的文书,可以拒绝提出。
   (3)设立文书提出命令制度
   一方当事人可以请求法院向持有文书的另一方当事人或诉讼外第三人发出提交文书的命令,只要法院经审查有理由相信文书为被请求人持有而其又拒绝提出时,法院可以责令其提供,如果文书持有人拒绝提供,将会产生不利的法律后果。
(4)严格规定违反文书提出义务的法律后果
举证人的相对一方当事人或第三人违反文书提出义务,在法院发出文书提出命令后,当事人及诉讼外第三人仍拒不履行文书提出的义务,法律就要施以相应的制裁,这是确保文书提出命令实效性的重要手段。当一方当事人违反文书提出义务时,法院可以处以裁判上之不利益,认定举证人所主张的关于该文书的内容为真实,如果拒不提出的书证是原件,法院可以将对方当事人所提出的书证的复印件、复制件的内容视为真实,如果该拒不提交的书证是证明案件待证事实的唯一证据,法院可以认定对方当事人对于该事实的主张为真实。诉讼外第三人负有协助法院查明案件事实的义务,第三人拒不履行文书提出义务可看做是有妨碍司法或藐视法庭的过错,也要受到法律的制裁。[13]对此,可以借鉴其他国家的做法,由法院强制第三人交出书证,并且以藐视法庭为由处以罚款、承担取证费用、司法拘留等制裁措施。
2、对非法证据原则上应当排除,例外情形下对非法行为与非法证据进行区分对待。
受制于各种现实状况,文书提出义务只能在一定程度上减少非法证据的出现,如何面对已经形成和日后出现的非法证据,亦需要给予考虑。
笔者赞同一般情形下对非法证据予以排除,特殊情形下对非法证据的证明力予以认可,对非法取证者予以制裁的做法。一般情形下,为了维护社会秩序、保护公民权利,有必要抑制违法收集证据,排除非法证据。但同时,当事人作为理性人是自己利益的最好判断者,在取证过程中,他们会自己衡量非法取证可能带来被追究处罚的后果和非法证据被采用所带来的诉讼利益,从而衡量利弊做出自己的决定判断:要么,非法取证在诉讼中占优势,但可能被追究责任;要么,采用其他手段取证或放弃取证,避免非法取证所承担的责任。至于是否属于特殊情形,法院可从以下几方面衡量决定:(1)非法取证是否是唯一的取证方式,不采取不当或违法手段而获取有关证据的难度;(2)取证时的客观条件,是否是紧急情况,是否证据具有不可替代性;(3)非法取证行为违反法律规定的程度的轻重。


[1] 顾培东:《论我国民事权利司法保护的疏失》,载《法学研究》2002年第6期。
[2] 占善刚:《证据协力义务之比较法研究》,中国社会科学出版社2009年版,第248页。
[3] 白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社.2000年版,第15页。
[4] 李浩:《民事诉讼非法证据排除规则探析》,载《法学评论》2002年第6期。
[5]  陈桂明、向庆梅:《民事非法证据排除问题探析》,载《现代法学》2004年第2期。
[6] 王鑫:《“捉奸”惹出名誉权官司》,载《人民法院报》2005年8月24日第4版。
[7] 王克础、王安:《跟踪偷拍丈夫外遇 “捉奸证据”未获得法院采纳》,载http://www.gxnews.com.cn/staticpages/20040319/newgx405a5f72-164616.shtml,于2011年4月11日访问。
[8] 姜世明:《新民事证据法论》,台湾学林文化出版事业有限公司2004年版,第162页。
[9] 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,三民书局2010年版,第6页。
[10] 白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第16页。
[11]罗筱琦,陈界融:《最高人民法院“民事诉讼规则”若干问题评析》,载《国家检察官学院学报》2003年第11期。
[12] 毕玉谦:《民事诉讼文书提出协力义务与立法设计》,载《人民法院报》2010年12月29日第7版。
[13] 罗飞云:《文书提出义务与我国书证立法的完善》,载《江西社会科学》2007年第10期,第230页。