微信点赞营销行为的法律分析及其规制


来源: 发布日期:2015/4/22 14:25:30 阅读:10758

微信点赞营销行为的法律分析及其规制
论文提要:近期微信朋友圈频频出现点赞的疯狂热潮,成为商家进行的一种新的网络营销方式。然而这种新型营销方式存在的不当之处亦困扰着消费者,如不当广告宣传、格式条款、另行附加条件等。近年来,越来越多的商家和销售企业认识到互联网这个迄今为止规模最大的传媒对营销行为的影响,并将其视为提高未来竞争手段的主要武器。但每一项新兴事物的产生在带来效益的同时都必定会带来一些问题,微信点赞营销等网络营销行为也不例外,最行之有效的方法就制定和完善相应的法律法规。本文试图以微信点赞营销这种新型网络营销方式作为切入点,对其法律性质和法律风险进行分析,以及其对广告管理制度的冲击和对消费者权益保护制度的冲击,提出完善我国规制网络营销行为的立法建议,充分保障消费者和经营者的合法权益,促进各种新型网络营销方式的蓬勃、健康发展。(全文共6626字)
以下正文:
随着智能手机的普及,手机微信用户也越来越多,微信朋友圈成为商家网络营销的新阵地,不少商家通过微信集赞的方式进行商品推广,这些集赞信息的发布者涉及旅游、餐饮、娱乐、健身、汽车、房地产的等诸多行业。商家在自己的微信公众号中,向微信用户推送集赞送礼活动的详细信息,消费者只需将活动帖分享到个人的微信朋友圈中,当被点赞的次数达到商家规定的数量时,再截图发送给商家,便可获得相应的礼品赠送或者优惠。然而,有的商家以“商品已发完”、“预约已满”为借口不兑现承诺、变相随意更改服务、随意删除广告内容,更有甚者,一些买家通过微信网购后钱被骗走,或者收到的付款链接干脆就是钓鱼网站。
微信朋友圈中出现的这种点赞营销,其实是微博这一类网络平台营销成熟之后的一个补充,它的优势是巧妙地将互动营销、口碑营销结合,利用熟人关系,用口耳相传形成规模。1)
微信集赞营销平台的法律性质该如何认定,集赞营销方式是否合法,存在哪些法律风险?通过微信平台发布的虚假广告该如何监管?在微信平台中如何保护消费者的权益?就以上问题,笔者暂作如下探讨。
一、微信点赞营销的定义
微信点赞营销是一种新型的网络营销,而网络营销的概念可以从广义和狭义两方面进行理解。广义上来说,网络营销是以满足人类各种物质上和精神上的需要为目的,通过网络市场,利用销售手段变潜在交换为现实交换的活动的总称。比如目前我们所熟悉的各个网上购物平台,淘宝网、京东网、当当网等,卖家通过网络交易平台进行产品销售以便买家选购,这是一种宅经济消费趋势。狭义上来说,网络营销就是以国际互联网络为基础,利用数字化的信息和网络媒体的交互性来辅助营销目标实现的一种新型的市场营销行为。简单来说,就是将产品推销向市场的各种方法。网络营销广义和狭义的区别在于范围和侧重点的不同,广义的网络营销包括网络销售和狭义的网络营销。广义的网络营销的侧重点在于产品的销售,而狭义的网络营销侧重点在于推销商品的方法。因此微信点赞营销是一种狭义的网络营销。
二、微信集赞营销的法律性质及法律风险
商家在微信平台上发布具体、确定的信息,从法律意义上说,这是商家一种要约行为。如果微信用户按照商家要求做了符合要约内容的点赞行为,付出了劳动和侧面宣传了商家的产品及服务,属于一种承诺行为,实际上就和商家形成了合同关系。合同关系形成后,如果商家拒不履行承诺或额外附加条件,就存在失信行为,或涉嫌消费欺诈。2)
国家工商总局在《网络交易管理办法》中明确规定:“本办法所称网络商品交易,是指通过互联网(含移动互联网)销售商品或者提供服务的经营活动”,为网络商业活动监管提供了基本的法律依据。但该办法中的规定比较原则,针对的仍然局限于严格意义上的传统买卖或者服务行为,微信点赞、微博转发等类似行为还无法纳入其中,难以适用。另外,商业活动不仅仅是买卖双方的简单交易行为,还涉及国家对市场秩序管理权的行使,包括交易商品合法性监管、税收征缴、市场服务等。《网络交易管理办法》第7条明确规定: “从事网络商品交易及有关服务的经营者,应当依法办理工商登记。从事网络商品交易的自然人,应当通过第三方交易平台开展经营活动,并向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备登记注册条件的,依法办理工商登记。”但是,微信集赞营销模式是通过微信平台、企业和个人建立私人账户进行信息沟通和商品交易,没有进行必要的工商登记和注册程序,完全避开了政府的监督管理、营业税收征缴。腾讯曾明确表示:微信朋友圈旨在分享和关注朋友的生活点滴,从而加强联系,是一个由熟人关系链组成的私密圈,是一个交流平台,而不是一个电商平台,不鼓励个人在朋友圈中进行商品销售等活动。微信官方也曾表示,根据用户的投诉,朋友圈会对一些涉及侵权、假冒伪劣和进行恶意病毒营销的商家进行不同程度的处理。
从法律的角度看,《网络交易管理办法》并没有为微信集赞营销模式提供明确的法律依据。另外,由于微信账号的虚拟性、临时性等特点,微信平台营销商也不可能办理相应的工商注册手续,反而可以随意删除其发布的信息,并不符合市场秩序管理的要求。
三、微信集赞营销的法律分析
1、对广告法律制度的冲击
  微信朋友圈正逐渐成为“生意圈”发布广告、进行推销的重点地带。朋友圈中出现的非标准形式的商业广告,到底认定为广告还是传播,目前还没有共识。当微信广告涉及虚假宣传,侵害微信用户利益时,尚难以适用现有法律规范。虽然根据广告法规定:“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”似乎可将微信广告纳入规范领域,但微信中包含大量私人交流信息,微信广告又缺乏明显标志,在传输过程中难以被识别,微信用户可以与好友分享某品牌的化妆品,也可以在个性签名中介绍某项服务,这时将难以界定其属于微信个人行为还是微信广告行为。同时,微信广告不受时间、地域的限制,广告受众往往分散在不特定的区域。在法律上确定违法广告的发生地,依次确定相应机关的执法管辖权成为微信平台消费者维权的障碍;其次,微信广告发布没有设置准入门槛,任何人只要拥有一台智能手机,下载微信软件,就可以实现群发,追查违法广告的发布源头是监管中的一大难题。而且微信广告发布者随时可以删除其使用无记名电话卡发布的宣传内容,甚至可以随时删除整条广告的内容,使得追踪广告发布者成为难点。
由于我国广告法是1995年2月1日颁布实施的,距今已有19年的时间,在互联网的高速发展的今天,它已经不能适应对网络广告行为的调整。由于立法的滞后性,造成网络不当广告行为的主要原因有:第一、网络广告主体界限模糊。《广告法》在总则中对传统广告的主体划分为三类,即广告主、广告经营者和广告发布者。而对存在于虚拟空间中网络广告,利用网络页面制作等手段使得广告的制作、经营和发布变得极为简单,于是三者的职权经常性的集于一人或两人,使得广告主、广告经营者、广告发布者间的界限越发模糊。第二、网络广告主体市场准入标准低。网络广告的广告主、广告经营者、广告发布者无须登记、申领执照,只要掌握一定的网络广告制作技术即可开业。在这种主体界限模糊且缺乏从业资格认证的情况下,有效地追究广告发布责任人变得极为困难。第三、对网络广告监管力度低。《广告法》中并没有对网络广告做出任何的特殊规定。互联网是当今社会最大的传播媒介,按照字面意思理解应该属于《广告法》中"其他媒介"的范围之内,但网络广告形式多样、数量浩大且没有登记注册,如果进行审查也需要广告审查机关自主审查,在这样的情况下要想做到有效地规范网络广告绝非易事。然而,就目前的不良网络广告肆意散布的状况来看,广告审查机关并没有尽到相应的责任。第四、法律责任不明确。目前,许多广告由网络服务供应商在收取一定费用后,予以发布,许多非法广告也惨杂其间。针对这种情况,有些国家和地区主张将网络服务商列入媒体经营者范围,要求其承担连带责任。3)但我国尚未制定有关网络服务商的法律。
2、对消费者权益保护制度的冲击
制定消费者保护法律是为保护商务贸易中消费者的合法权益。在消费者保护立法成熟的国家,大多数立法目的是出于防止经营者利用其交易中的优势地位误导或欺诈消费者以促进市场中的公平竞争4)。与其他交易方式相比,网络营销具有交易主体虚拟化、交易过程无纸化、支付手段电子化、交易空间泛地域化等特点,无疑这些特点使得经营者与消费者之间的地位差距更加悬殊,网络消费者的公平交易权、知情权、安全权等更容易遭到侵害,所以确立相应的调整对策,以保护消费者公平交易权、知情权、安全权等权益,是当前完善立法的要务。网络不当营销行为对消费者权益保护制度的冲击主要表现在以下三个方面:
其一,公平交易权。消费者所享有的公平交易权主要体现在两方面:一是有权获得质量保障、价格合理、计量正确等满足公平交易条件的商品。二是消费者有权拒绝经营者的强制交易行为。在网络市场中,由于货物没有统一的质量标准,一些经营者利用这一漏洞销售劣质的商品,一旦消费者提出退货、换货要求时,经营者往往不承认自己的商品存在质量问题,消费者的公平交易权受到侵害。新修订的消费者权益保护法已于2014年3月15日正式施行,其中最引人注目的第二十五条规定:“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无需说明理由。”这便是赋予消费者的“反悔权”。但如果只是朋友之间通过微信进行商业营销,即交易行为局限在朋友圈之内,那么严格意义上是不适用“反悔权”的,因为广告的发布者并非法律意义上的经营者。在点赞送礼活动中,如果微信用户被商家欺骗,不仅送奖过程难取证、所受损害难证明,况且有些微信用户只是参与了点赞活动,并没有进行实质性消费。
其二,知情权。新修订的《消费者权益保护法》第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况”。作为微信集赞交易平台,它并不能对商品信息进行充分的披露和展示,朋友圈中的商品或服务推广消息,一般不会显示销售额、商品价格,缺少购买者信用评价和对货物质量的评价,甚至不会列出商品的尺码、颜色、月销量、评分、商品详情、成交记录等。消费者无法通过微信平台提供的信息充分了解商品和服务,消费者的知情权无法得到有效保障。
其三,安全权。在网络消费过程中,由于信息产品的虚拟化和不确定性,并且网络数据库的局域界定和升级维护始终处在经营者的控制之下,如果经营者在采用技术手段保护交易系统安全、定期检查交易系统各种隐患防范黑客入侵等方面不能切实负起责任,消费者的交易安全权就缺乏有力保证。
四、完善我国微信点赞营销等相关网络营销行为的具体建议
1、完善广告法
自1995年2月1日《中华人民共和国广告法》正式实施以来,为规范广告市场、维护经济秩序和消费者权益发挥了重要作用。但是随着时间的发展。现行广告法己经不足以规制出现的新问题,为了规制我国的广告业市场,建立完善的网络广告监督管理体系,需要做好以下两方面的工作。
第一、制定和完善相关立法。我国的《广告法》、《反不当竞争法》以及《消费者权益保护法》三部法律中都没有关于网络广告的规定,针对现行广告立法存在的问题,需耍从以下几个方而予以完善:首先,应在《广告法》中增加关于网络广告的涵义、网络广告的发布和责任主体、网络广告的组织管理和信息内容管理等内容;其次,以《广告法》为核心制定一些具有规范网络广告特色的、操作性强的行政法规和规章,特别是抓紧制定专门的调整互联网广告的行政法规,对网络广告的特殊问题进行规范,使广告管理活动真正做到有法可依; 再次,协调好《广告法》与《反不当竞争法》以及《消费者权益保护法》的有关规定,避免出现法律冲突现象;最后,提高对网络虚假广告、网络色情广告、网络垃圾广告和网络“强制性”广告的处罚金额,并且可以对有关广告发布者采取暂停乃至停止提供网络服务等措施,从而增加其违法成本。
第二、明确广告监管机关的监管职能,确立网络广告市场准入条件。在我国, 由工商部门作为法定的广告监管机关依法实施对网络广告的管理。首先从立法上明确网络广告的范围,将网络广告信息纳入整体广告市场管理范围。在监管中可以仿效美国互联网广告管理署建立起全国统一的网络广告监管中心,并在县级以上工商部门成立网络广告监管机构,具体负责受理有关投诉或举报并展开调查,对违法违规广告进行监管。其次,针对我国广告立法缺乏网络广告经营主体的准入机制,急需规定从业资格认证制度,以确立网络广告市场准入条件。考虑网络广告的特点,可以在传统媒介广告经营主体有关规定的基础上适当放宽条件并采用许可证制,对网络广告实行市场准入登记管理。由于网络广告发布面广、数量大,广告监督管理部门对违法广告发现和处理较难,建议广告监督管理部门和域名登记管理部门一般不予受理域名申请;对准予域名登记的,域名登记管理部门将有关登记信息抄告广告监督部门,以便共同监督。
2、完善消费者权益保护法
消费者作为网络营销市场兴衰的关键,对其权益的保护就显得极为重要了。综观我国现有法律规定,对网络消费者权益的法律保护,散见于《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》、《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》等规定,其内容简单、散乱,缺陷多,可操作性不强,远远不能适应网络营销迅速发展所要求的对消费者权益保护的迫切需要5)。加强对网络消费者权益的法律研究和立法保障,已是迫在眉睫。
第一,公平交易权。传统的消费者权益保护法中关于退换货的规定,在数字化商品的电子商务中,还需重新审视与斟酌。必须有配套齐全的退货、换货规则及其他法规,从而消除事后纠纷的隐患。应明确规定有下列情况之一者,消费者可提出退货,并由销售者承担配送费用和损失费用:网上商品的宣传与实际情况不符;配送的商品与消费者订购的商品不符;配送给消费者的商品存在欠缺;配送给消费者的商品存在瑕疵,但销售前未作声明等。第二,知情权。应建立和完善网上经营者的信息披露制度。承认通过网络等方式披露商品信息与企业信息属于合法披露信息的方式之一,在符合一定条件下的网上信息披露,可以作为消费者已被告知的依据。电子商店应侬据充分提示原则,向消费者说明交易条件等相关信息。第三,安全权。防止网络消费者受不法欺诈也是安全权的重要内容。互联网技术使得某些商家可通过匿名的方式躲避调査,利用监管难度大、隐蔽性强、传播快、发布易的特点大行虚假广告和欺诈之道,侵犯消费者的权益。因此,要有针对性地对网上经营活动常见的假冒、欺诈、虚假宣传等行为做出明确的界定和禁止,并要求经营者明示其详细的真实主体身份、经营的商品和服务内容,并对参与交易各方面的权利、义务和操作规程做出具体的规定,防止推诿、纠纷,保证一个公平、诚实信用的网络营销环境,对消费者权益提供有力保障。
3、探索建立微信营销标识制
明确发布微信营销的法人和自然人的资格,要求所有微信营销行为必须明示其行为性质及发送者的单位和联系方式,并以法律形式加以规制,一经发现违反规定的主体,可依照相关法律予以查处。工商、质检和消协等部门应依照《广告法》和《消费者权益保护法》等法律法规,对侵犯微信用户权益的行为进行监管和维权,同时,工商、公安、通信等部门也要加强合作,加强对微信营销的监管。6)
五、结语
手机互联网正在悄然改变我们的生活方式,它以无与伦比的优势描绘了一幅全球化的网络风景。微信点赞营销等新型网络营销的出现便是其中最为鲜明的一个例证,新的网络营销给商家带来前所未有的发展机遇和剧烈的冲击,在实施网络营销过程中,存在法律不健全、网络市场信誉低等问题。作为一种消费行为,手机微信用户集赞虽然没有付出资金成本,但还是付出了精力和时间,实际上已经和商家建立了消费关系。许多参与集赞的手机用户,最关心的是商家和活动的真实性,集满点赞之后是否能拿到奖品,如果商家不履行承诺,是不是涉及虚假宣传和消费欺诈?笔者希望通过对微信点赞营销行为的法律分析及其规则的课题研究,可以为完善和丰富消费者权益保护法、广告法有一定的借鉴意义。 
 


1每日商报:《朋友圈点赞也能成营销手段》,载http://zj.sina.com.cn/fashion/wanggo/2014-03-21/1010177386.html,于2014年5月12日访问。
2吴淑娟:《微信圈"赞"营销野蛮生长》,载http://news.bandao.cn/news_html/201404/20140423/news_20140423_2401497.shtml,于2014年5月12日访问。
3蒋虹:《网络虚假广告与消费者权益保护问题探析》,《华东政法学院学报》2003年第2期,第69页。
4孟霜:《电子商务与法律》,中国水利水电出版社,2005年版,第26页。
5吴弘:《电子商务发展的法律研究》,上海交通大学出版社,2006年版,第108页。
6马津:《朋友圈成了生意圈新方式带来新问题 微信广告营销亟待法律完善》,载http://www.cicn.com.cn/content/2014-04/01/content_138990.htm,于2014年5月13日访问。